Umgehung des Arbeitsrechts durch Werkverträge/unwirksame Arbeitnehmerüberlassung

Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin und Essen, im Interview mit Volker Dineiger, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

In einer Reihe von Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ging es um die Begründung von Arbeitsverhältnissen “gegen den Willen” der Parteien. Im Urteil vom 08.09.2015, Az.: 15 Sa 90/14, hat sich das Gericht um eine allgemeine Klärung bemüht.

Fachanwalt Bredereck: Heute geht es um die Frage, wie ein Arbeitsverhältnis unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auch gegen den Willen der Parteien begründet werden kann – ein kompliziertes Thema. Wie relevant ist diese Frage denn eigentlich in der Praxis?

Fachanwalt Dineiger: Das ist alles andere als ein Einzelfallthema. Die Politik bemüht sich derzeit verstärkt darum, Praktiken zu unterbinden, bei denen das Arbeitsrecht durch die missbräuchliche Anwendung von Werk- und Dienstverträgen umgangen werden soll. Man muss dabei immer im Hinterkopf behalten, dass es sich beim Arbeitsrecht in erster Linie um Arbeitnehmerschutzrecht handelt.

Fachanwalt Bredereck: Wir haben ja bereits zuvor darüber gesprochen, dass eine neue Fassung des § 611a BGB in Planung ist, um die Kriterien eines Arbeitsverhältnisses zu definieren. Inwiefern hat das denn aber etwas mit unseren Fragen im Hinblick auf Scheinwerkverträge und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu tun?

Fachanwalt Dineiger: Beide Problemfelder hängen miteinander zusammen: Im Falle einer unwirksamen Arbeitnehmerüberlassung sorgt § 10 Abs. 1 AÜG dafür, dass im Wege einer Fiktion ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Dabei handelt es sich um eine Strategie zur Umgehung des Arbeitsrechts. Eine weitere solche Strategie besteht im Abschluss von Werkverträgen in Fällen, in denen kein Erfolg in der Herstellung eines Werkes geschuldet ist. Auch hier soll die Anwendung von Arbeitsrecht vermieden werden.

Fachanwalt Bredereck: Kompliziert wird es, wenn beide Praktiken kombiniert werden oder werden sollen. Worum ging es in den Fällen, mit denen das LAG Baden-Württemberg zu tun hatte?

Fachanwalt Dineiger: Es ging, kurz zusammengefasst, um folgendes: Ein Arbeitgeber hat mit gültiger Erlaubnis Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber verliehen; dieser Arbeitgeber hat dann mit einem großen Automobilunternehmen einen Werkvertrag abgeschlossen, in dessen Rahmen die Arbeitnehmer tätig waren. Die Arbeitnehmer haben sich jetzt auf den Standpunkt gestellt, es sei ein Arbeitsverhältnis mit dem Automobilunternehmer zustande gekommen, da Umgehungstatbestände vorgelegen haben.

Fachanwalt Bredereck: Und hatten Sie damit Erfolg?

Fachanwalt Dineiger: Leider nicht ganz. Das LAG hat sich mit einer bemerkenswerten Begründung auf den Standpunkt gestellt, dass kein Arbeitsverhältnis mit dem Automobilunternehmen zustande gekommen ist.

Fachanwalt Bredereck: Welche Punkte waren dabei entscheidend?

Fachanwalt Dineiger: Zunächst hat sich das LAG mit dem Scheinwerkvertrag befasst. Ein solcher liegt immer dann vor, wenn die Vertragspartner von Anfang an wissen, dass der Einsatz oder der Unternehmer(s) als Fremdfirmeneinsatz tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung sein soll, also der Werkunternehmer den Personaleinsatz nie selbst steuert. Das setzt die Kenntnis und den Willen voraus, dass Vertrag und Durchführung auseinander fallen sollen. Dann greift das AÜG ein und es liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor.

Fachanwalt Bredereck: Und das war nicht der Fall?

Fachanwalt Dineiger: Hier spielt die Konstellation eine besondere Rolle. Der Zwischenarbeitgeber hatte ja eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Ob also ein Scheinwerkvertrag vorlag oder nicht, spielte in der Konsequenz gar keine Rolle. Das AÜG konnte ja Anwendung finden, es war nicht erheblich, da eine Erlaubnis vorlag.

Fachanwalt Bredereck: Daher hatte sich das LAG also mit der Kombination aus beidem zu beschäftigen?

Fachanwalt Dineiger: Exakt. Das LAG hatte sich noch weiter mit der Frage zu beschäftigen, welche Konsequenzen die verdeckte, weil nicht offene, Arbeitnehmerüberlassung hat. Das LAG hat sich hier ausführlich mit der Rechtsprechung des BAG zu Verstößen gegen die Vorschriften des AÜG und der Frage, wann hierdurch Arbeitsverhältnisse mit einem Entleiher begründet werden, beschäftigt. Daraus hat das LAG dann folgendes abgeleitet: Liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, dann deckt sie die legale Überlassung ab, letztlich aber auch die illegale. Wird nämlich eine vorhandene Überlassungserlaubnis über die zulässigen Grenzen hinaus ausgenutzt, liegt immer noch eine Genehmigung vor. Der Anwendungsbereich von § 10 Abs. 1 AÜG ist nicht eröffnet, da es nicht an der Erlaubnis fehlt. Eine Analogie hält das LAG nicht für geboten.

Fachanwalt Bredereck: Also nichts erreicht?

Fachanwalt Dineiger: Nicht ganz. Das LAG hat das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses verneint, schutzlos hat es den Arbeitnehmer aber nicht gelassen. Im Ergebnis hat das LAG den betroffenen Arbeitnehmern die Rechte zuerkannt, die sie gehabt hätten, wären sie zu Recht als überlassene Arbeitnehmer behandelt worden. Das Hauptziel ist aber verfehlt.

29.03.2016

Ein Beitrag von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck und Fachanwalt für Arbeitsrecht Volker Dineiger, Berlin und Essen.

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Schärfere Regulierung der Zeitarbeit schadet Wirtschaft und Menschen

Ingenieur und Unternehmensberater Joachim Lang in den VDI Nachrichten

Schärfere Regulierung der Zeitarbeit schadet Wirtschaft und Menschen
Joachim Lang warnt vor den Folgen strengerer Regulierung bei der Zeitarbeit.

Die Pläne der Bundesregierung zur zeitlichen Begrenzung bei Arbeitnehmerüberlassung schaden besonders technologie-orientierten Unternehmen in Deutschland und gefährden tausende Arbeitsplätze. Das schreibt der Geschäftsführer des Ulmer Ingenieur- und Beratungsunternehmens consinion , Joachim Lang, in einem Gastkommentar für die aktuelle Ausgabe der Zeitung “VDI Nachrichten”. Werden die Pläne wie vorgesehen umgesetzt, würden sie nicht nur den Unternehmen eine Möglichkeit für flexibles Arbeiten nehmen, sondern auch “vielen Ingenieuren verlässliche Arbeitsplätze und der Wirtschaft in Deutschland die Chance auf wettbewerbsfähige, zielführende Entwicklungen”.

Joachim Lang betont in seinem Beitrag, dass Arbeitnehmerüberlassung den Unternehmen die Möglichkeit biete, schnell auf aktuelle Anforderungen und Auftragsspitzen zu reagieren. “Bei fehlenden Spezialisten, Schwankungen der Auftragslage oder Termindruck kaufen Unternehmen Wissen und Manpower hinzu, und zwar soviel und solange wie nötig.”

Weiter heißt es: “Die Welt ist zudem so komplex geworden, dass es vielen Unternehmen nicht mehr möglich ist selbst in allen Fachbereichen sehr gut zu sein. Wir kaufen hinzu, was ein anderer besser oder günstiger kann.” Ein Fachmann entwickle, ein Zweiter programmiere, ein Dritter sei Spezialist im Projektmanagement, schreibt Lang. Das sei das “bewährte Prinzip”, das tausenden Mitarbeitern und Ingenieurdienstleistern eine verlässliche Zukunft biete.

In seinem Gastkommentar räumt Lang ein, dass die zeitliche Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung auf maximal 18 Monate grundsätzlich sinnvoll sein mag. Dies gelte jedoch nicht für Engineering. “Projekte laufen oft länger als 18 Monate. Lösungsfindung braucht Zeit, das zeigen hunderte Beispiele aus dem Unternehmensalltag.”

Auch die Zustimmungspflicht des Betriebsrates bei Werkverträgen schränke die Unternehmen unnötig ein und nehme ihnen Energie und internationale Wettbewerbsfähigkeit. Schon jetzt führe Regulierung und die Differenzierung zwischen überlassenen Fachkräften und eigenen Unternehmensbeschäftigten zu Verunsicherung und einem “Klima wechselseitigen Misstrauens”.

Joachim Lang hatte mit der Gründung von euro engineering im Jahr 1994 die Branche der Ingenieur-Dienstleister in Deutschland geprägt. Im Jahr 2001 gründete er in Ulm die consinion GmbH. Das Beratungsunternehmen ist spezialisiert auf Lösungen in den Bereichen Unternehmensentwicklung und Engineering und auf die Vermittlung hochqualifizierter Fachkräfte in Technologie und Management. Lang ist außerdem als Aufsichtsrat sowie als Beirat in mehreren Unternehmen und Organisationen und in Berufs- und Fachverbänden tätig.

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Personalgestellung vor dem Aus?

Handlungsbedarf für öffentliche Arbeitgeber

Personalgestellung vor dem Aus?
Rechtsanwältin Stephanie Musiol, LL.M., von der Berliner Kanzlei BETHGE.REIMANN.STARI

Personalgestellungen gehören seit Jahren zur gängigen Praxis in öffentlichen Unternehmen. Sie sind nach § 4 Abs. 3 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) – und weiteren vergleichbaren Tarifnormen – bei einer Verlagerung von Aufgaben auf einen Dritten ausdrücklich gestattet. Vor allem bei Privatisierungen und Umstrukturierungen greifen öffentliche Arbeitgeber daher gern auf dieses Instrument zurück. Ob und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen eine Personalgestellung seit der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) aber überhaupt noch zulässig ist, kann jedoch auch zwei Jahre nach ihrem Inkrafttreten nicht sicher beantwortet werden. Eine Klärung dieser Frage durch das Bundesarbeitsgericht (BAG) wird aller Vorrausicht nach (erst) im nächsten Jahr erfolgen.

“Bis dahin sollten alle öffentlichen Arbeitgeber ihre praktische Handhabung bei der Überlassung von Personal auf den Prüfstand stellen und risikominimierende Maßnahmen einleiten”, empfiehlt Rechtsanwältin Stephanie Musiol von der Kanzlei BETHGE.REIMANN.STARI in Berlin. Hierzu gehört laut Musiol zunächst die umgehende Einholung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Vor der Novellierung des AÜG war dessen Anwendungsbereich auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung beschränkt. Personalgestellungen im öffentlichen Dienst, die regelmäßig nicht mit Gewinnerzielungsabsicht sondern zum Selbstkostenpreis betrieben werden, unterlagen daher grundsätzlich nicht der Erlaubnispflicht. “Nach der Streichung des Begriffs “gewerbsmäßig” ist nunmehr jede Arbeitnehmerüberlassung, die im Rahmen der “wirtschaftlichen Tätigkeit” des Arbeitgebers ausgeübt wird, erlaubnispflichtig”, erläutert die Berliner Arbeitsrechtlerin. “Selbst kommunale Unternehmen oder sogar gemeinnützige Organisationen, die Arbeitnehmer auf Basis reiner Kostenerstattung an Dritte überlassen, sind daher vom Anwendungsbereich des AÜG erfasst.”

Fehlt die behördliche Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit, ordnet das Gesetz die Unwirksamkeit der entsprechenden Überlassungs- und Leiharbeitsverträge sowie das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher an. Darüber hinaus können die gestellten Arbeitnehmer Schadensersatz verlangen. Schließlich droht die Verhängung von Bußgeldern von bis zu 30.000 EUR für jede einzelne “illegale” Überlassung, wobei grundsätzlich die Geschäftsführung persönlich haftet. “Mit Blick auf diese gravierenden Rechtsfolgen sollte trotz des Bürokratie- und Kostenaufwands zeitnah eine entsprechende Erlaubnis eingeholt werden”, mahnt Rechtsanwältin Musiol.

Für weitere Verunsicherung in der Praxis sorgt zudem, dass nach der Neufassung des AÜG die Überlassung nur noch “vorübergehend” erfolgen darf. Zur Bedeutung dieser Vorgabe hat das BAG erst kürzlich (Beschl. v. 10.07.2013 – Az. 7 ABR 91/11) klargestellt, dass die dauerhafte Überlassung ohne jede zeitliche Einschränkung gesetzlich verboten ist. “Selbst bei weitester Auslegung ist diese Voraussetzung nicht mit § 4 Abs. 3 TVöD in Einklang zu bringen, denn hiernach erfolgt die Personalgestellung gerade dauerhaft”, erläutert Musiol. So hat es auch das LAG Baden Württemberg gesehen und in seinem Aufsehen erregenden Beschluss vom 17.04.2013 (Az. 4 TaBV 7/12) die Personalgestellung nach § 4 TVöD als verbotene Arbeitnehmerüberlassung für unzulässig erklärt.
Das Ergebnis dieser Entscheidung vermag laut Musiol nicht zu überzeugen: “Die Personalgestellung nach § 4 TVöD und vergleichbaren tariflichen Regelungen dient gerade dem arbeitsrechtlichen Bestandsschutz des Arbeitnehmers. Dieser bleibt bei seinem bisherigen öffentlichen Arbeitgeber aufgrund gesicherter arbeitsvertraglicher Beziehungen und unter Fortgeltung der Tarifbestimmungen des öffentlichen Dienstes weiter beschäftigt. Die Personalgestellung ist daher regelmäßig günstiger für den Arbeitnehmer als deren Verbot”. Rechtssicherheit kann hier allerdings erst eine Entscheidung des BAG schaffen; das LAG Baden-Württemberg hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

“Vor diesem Hintergrund sollte bis zu einer höchstrichterlichen Klärung die – unbefristete – Personalgestellung gut überlegt sein und ggf. alternative Gestaltungsmöglichkeiten geprüft werden”, rät Rechtsanwältin Musiol. Denn auch wenn das AÜG selbst keine Sanktionen vorsieht, seien die Rechtsfolgen einer verbotenen Arbeitnehmerüberlassung durchaus bedeutend: “Die Übertragung des Direktionsrechts wäre zunächst unwirksam, so dass die Arbeitnehmer Weisungen des Entleihers nicht mehr zu befolgen hätten und zudem ihre Arbeitsleistung dort auch nicht mehr erbringen müssten. Darüber hinaus wäre ein mögliches Zustimmungsverweigerungsrecht von Personal- bzw. Betriebsräten zu beachten.”

Bildrechte: Daniel Gieseke Photography

BETHGE.REIMANN.STARI steht mit derzeit 11 Rechtsanwälten nebst Notariat für Praxisnähe und umfassende Beratungskompetenz in den Kerngebieten Wirtschafts-, Energie- und Verwaltungsrecht. Wir bieten unseren Mandanten hochwertige außergerichtliche Beratungsleistungen sowie eine zielorientierte und strategische Prozessvertretung.

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Stephanie Musiol
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030-89049215
musiol@brs-rechtsanwaelte.de
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